Promotori finanziari alle corde. La sezione per i riti societari del Tribunale di Napoli, con una recente sentenza (n. 395 del 14 gennaio 2009 Pres. Baldini, Rel. Troncone) ha fissato i paletti per la tutela dei risparmiatori che ancora versano lacrime di sangue per investimenti azzardati. Se sino ad oggi i promotori si erano difesi versando sul tavolo dei giudici pile di carte e modelli sottoscritti dai troppo spesso ignari investitori, da oggi tutto questo non basta. Al cliente che lamenta il danno da investimento, il promotore deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitarlo, non essendo sufficiente giustificarsi con il cattivo andamento del mercato finanziario. La vicenda parte dalla perdita subita da un impiegato di circa 40milioni delle vecchie lire, con un investimento progressivo di 434milioni dal 1996 al 2003.
Il Tribunale ha ritenuto che il promotore sia vincolato «anche in modo apprezzabile», di fornire adeguata tutela agli investitori, specie quelli non professionali, richiamando l'indirizzo a S.U. della Corte Suprema (n. 26724/2007) in base al quale il contratto non è nullo ma è fonte di responsabilità risarcitoria. L'indirizzo non può che condividersi altrimenti perderebbe finalità l'art. 29 T.U.F. ("suitability rule") che pone il divieto di «effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione salvo apposito ordine del cliente» stabilendo quel principio di ragionevolezza posto alla sua base, che funge da clausola generale di salvaguardia da azioni di abuso del diritto o del mandato, escludendo investimenti finanziari con programmi pluriennali stipulati da persone molto anziane, operazioni altamente speculative per persone dai mezzi finanziari limitati e per percentuale di patrimonio spropositata. Sul piano probatorio, quindi, l'intermediario nei cui confronti è stata avviata azione di responsabilità, deve fornire la prova di aver bene adempiuto, consentendo al giudice di svolgere un giudizio comparativo tra le caratteristiche di rendimento e di rischiosità dello strumento finanziario.
Fondamentali per l'interprete sono dunque le due regole di origine anglosassone del "know your customer" e del "know your merchandise". Correttamente, quindi, nel giudizio risarcitorio esaminato il giudice partenopeo, per superare l'aporia del sistema, ha optato per il regime di riparto dell'onere probatorio --previsto in via normativa dall'art. 23 T.U.F. ed in via giurisprudenziale da Cass. S.U. 30 ottobre 2001, n. 13533-- che consente in assenza di prova contraria la condanna solidale del promotore e della banca intermediata. Sintomatica è la circostanza che il Tribunale abbia sanzionata una condotta unfair, laddove la non perfetta esecuzione del contratto crea come minimo una sfiducia nella collettività dei piccoli e medi risparmiatori.
In conclusione, il promotore è stato sanzionato per non aver adempito ad un obbligo a contenuto negativo, cioè per non aver consigliato il proprio cliente di non effettuare operazioni di frequenza e dimensioni eccessive rispetto alla sua situazione finanziaria.
Non avendo a sua volta il danneggiato provato il mancato guadagno in investimenti a BOT, escluso il suo concorso di colpa per aver chiesto la resa del conto al promotore, il Tribunale per quantificare il danno, ha applicato il tasso attivo dell'1% di interesse bancario in conto corrente sulla perdita netta subita, nonché gli ulteriori interessi compensativi del 2,5% e rivalutazione monetaria, sul debito di valore da fatto illecito e gli interessi legali sulla somma finale, partendo da oltre 52mila euro e ponendoli a carico anche della banca intermediaria solidalmente responsabile ai sensi dell'art. 23 del T.U.F. L'importanza quindi di tale decisione consiste nel fatto che la prova del creditore provvisto di documentazione, risulta più agevole rispetto a quella del debitore onerato di dimostrare la sostanziale assenza di lesività del suo inadempimento. De iure condendo questa potrà segnare l'inizio di un riequilibrio del malaffare che si è creato con gli scandali degli ultimi anni, che hanno segnato il declino dell'investimento in borsa del risparmio privato italiano.